LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 2010
EN MATERIA DE TRAFICO DE DROGAS Y LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY MÁS
FAVORABLE
INTRODUCCION
La
reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio ha
supuesto la introducción de importantes novedades en lo que se refiere al delito
del artículo 368 del referido texto legal, que va a suponer que se produzcan
determinadas consecuencias, que trataremos de analizar en el presente artículo.
Lo
primero que hay que destacar de la reforma se refiere a dos modificaciones
importantes en el artículo 368 del Código Penal por un lado la reducción de la
penalidad, en los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud, que
pasa de estar sancionada en artículo 368 del Código Penal de 1995 con una pena de entre “tres
y nueve años y multa del tanto al triplo”, a una pena establecida con la
reforma de la L.O. 5/2010 de entre “tres y seis años y multa del tanto al
triplo”, manteniéndose la
penalidad de entre “uno y tres años y
multa del tanto al duplo, para las
sustancias que no causen grave daño a la salud”.
La
segunda de las modificaciones es la inclusión de un último párrafo en el
artículo 368 del Código Penal que permite a los tribunales imponer “la
pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las
circunstancias personales del culpable”
La
primera consecuencia derivada de esta reducción de la penalidad (y ello antes
de entrar a valorar el mayor o menor acierto de dicha reducción, que también
trataremos en este trabajo) es que, del mismo modo, se va a producir, lógicamente, una reducción
de la penalidad en la aplicación de las agravantes específicas de los artículos
369 y 370 del Código Penal.
Esta
revisión de las sentencias y la aplicación retroactiva de la ley penal más
favorable vienen recogidas en las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera de la L.O. 5/2010, que
también analizaremos en este artículo, sobre todo por las consecuencias que va
a tener en el quehacer diario de los Tribunales de Justicia.
Por otra parte también se han
producido importantes novedades, algunas en forma de la supresión de algunas
agravantes específicas del artículo 369 del Código Penal (concretamente las
agravantes 2ª, pertenecer el culpable a una organización o asociación incluso con
carácter transitorio; y 10ª cuando el culpable introdujera o sacare ilegalmente
las sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la
realización de tales conductas), lo que supone la reordenación numérica
del resto de las agravantes específicas del artículo 369, pasando las
restantes circunstancias 3ª, 4ª, 5ª, 6ª,
7ª, 8ª y 9ª a ser las 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª y 8ª.
Del
mismo modo se ha eliminado el apartado
segundo del artículo 369 que se
refería a la imposición de sanciones a las organizaciones o asociaciones en los
casos de apreciarse las agravantes 2ª, 3ª y 4ª del propio artículo 369 del
Código Penal.
Otra
importante novedad es la introducción del artículo 369 bis que establece
agravaciones específicas para la pertenencia a una organización delictiva y
sobre todo para los jefes de la misma, así como la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en este ámbito, responsabilidad penal que por vez primera se
establece en la legislación penal española con la presente reforma introducida
por la Ley Orgánica 5/2010.
Finalmente
también hay que destacar la reforma del artículo 370 del Código Penal, en dos
sentidos: por una parte modificando el ordinal 2º (“se trate de jefes, administradores o encargados de las organizaciones a
que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369); por otra
parte introduciendo el término “embarcación” en el párrafo segundo del
ordinal 3º del artículo 370, terminando con esto con la vieja discusión de lo
que debería considerarse buques para poder aplicar la agravante de extrema
gravedad, con las consecuencias que analizaremos posteriormente.
Una
vez indicadas las líneas maestras de la reforma operada por la L.O. 5/2010 en
materia de tráfico de drogas, pasaremos a analizar, cada una de estas reformas
en los preceptos concretos y las consecuencias que de ello se derivan.
LA REFORMA DE LOS DELITOS DE TRAFICO DE DROGAS
Como
adelantábamos en la introducción dos son las reformas que se han producido en
el artículo 368 del Código Penal, con la reforma de 2010; por una parte la
reducción de la penalidad en los supuestos de sustancias que causan grave daño
a la salud (que pasa de estar penada de
tres a nueve años a estarlo de tres a seis años) por otra parte la facultad del
tribunal de imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad
del hecho y las circunstancias del culpable.
1.1.- La reducción de la penalidad del artículo 368 del Código Penal.
Esta
reducción de la penalidad del tipo básico del artículo 368 supone que el límite
máximo de la pena en casos de drogas que causen grave daño a la salud, se ha
reducido de nueve a seis años lo cual también tiene incidencia en la aplicación
de las agravantes específicas del 369 (pena superior en grado) y del 370 (pena
superior en uno o dos grados) y en todos los supuestos en que tenga que tomarse
como referencia el artículo 368 del Código Penal.
La reforma en esta materia debe ser juzgada de
forma positiva pues viene a mejorar la regulación y a recoger una demanda más o
menos explícita de la jurisprudencia, que frecuentemente se resistía a tal
exceso, moviéndose en la mitad inferior de la pena
El
principio de proporcionalidad parecía exigir una nueva regulación punitiva que
impidiera castigar estos delitos con penas muy próximas al homicidio o incluso
el asesinato en el caso de las agravaciones en uno o dos grados, cuando ni el
bien jurídico protegido ni el tipo de delito eran similares.
1.2.- La introducción del párrafo segundo del artículo 368.
También
tenemos que juzgar de forma positiva la introducción de párrafo segundo del
artículo 368 consistente en la facultad del tribunal de aplicar la pena
inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias
personales del culpable, lo que mejora sensiblemente la regulación.
Venta de una papelina de medio gramo de cocaína por el camarero de un
bar.
Con
la actual regulación del 368 y 369 del Código Penal la pena que correspondería
por este delito sería de nueve a trece
años de prisión. De tres a nueve años por aplicación del artículo 368 y la pena
superior en grado por aplicación de la agravante específica del artículo 369.4ª
del Código Penal.
Castigar
dicha conducta con una pena mínima de nueve años de prisión parece
completamente desproporcionado. Sobre todo si pensamos que esa misma pena correspondería
a quién realiza una operación de venta
de dos kilógramos de cocaína. Esto hace que venga a la memoria las palabras de
BECCARIA “Si se destina una pena igual a
conductas que ofenden desigualmente a la Sociedad, los hombres no hallarán un
estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando encuentren a él unida, una
mayor ventaja”.
Es decir, resultará más rentable traficar con grandes cantidades de droga
porque el beneficio es inmensamente mayor y sin embargo las consecuencias
penales pueden ser idénticas.
1.3.- Conclusiones
En
cualquier caso y aunque la reforma de 2010 ha mejorado la regulación de los
delitos de tráfico de drogas, la legislación en esta materia sigue teniendo
muchas imperfecciones y se ha perdido una gran oportunidad por el legislador de
acabar con los múltiples problemas que suscitan estas conductas en cuanto a su
enjuiciamiento y que, en la actualidad, se tienen que solucionar por la
jurisprudencia, que ha tenido que hacer auténticos encajes de bolillos para que
se cumplan los principios del derecho penal, fundamentalmente el de proporcionalidad.
El
artículo 368 del Código Penal establece en primer lugar una serie de actos
(cultivo, elaboración, tráfico…) que constituyen el ilícito penal y termina con
una clausula genérica, que prácticamente criminaliza cualquier conducta (“o de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos
fines…).
La
utilización de cláusulas genéricas resulta muy criticable en el derecho penal,
fundamentalmente porque, aunque estén dirigidas a que nadie escape de la
aplicación del precepto, suponen una falta de precisión que atenta contra el
principio de legalidad y de seguridad jurídica.
Por
otra parte la redacción del artículo 368 del Código Penal dificulta
extraordinariamente la posibilidad de admitir un grado de ejecución distinto de
la consumación y una forma de participación distinta de la autoría. No obstante
la jurisprudencia, pese a la formulación tan amplia de la conducta típica
establecida en el artículo 368, ha venido admitiendo la tentativa (por ejemplo
en la STS 1110/204 de 5 de Octubre;
205/2008 de 24 de Abril o 312/2008 de 5 de Junio) y también la complicidad
o cooperación no necesaria (STS 312/2007 de 20 de Abril y 120/2008 de
27 de Febrero)
Por ello se echa de menos que no se
haya aprovechado la reforma para regular de una forma más taxativa la conducta
típica y no dejarla expresada con una especie de cajón de sastre dónde todo
cabe.
De
igual modo la jurisprudencia se ha visto obligada en virtud del principio de
proporcionalidad a ir excluyendo algunas conductas del ámbito de aplicación del
precepto, conductas que si tomáramos el artículo 368 de forma literal podrían
quedar subsumidas en el mismo, tales como el consumo compartido, la invitación
o donación a sujeto determinado, las entregas compasivas y la venta de pequeñas
cantidades de droga, y la
reforma de 2010 ha perdido, de nuevo, una gran oportunidad de regular de forma
clara estas conductas, evitando de ese modo dejarlo a la interpretación de los tribunales,
lo cual, en muchas ocasiones puede generar situaciones de desigualdad.
2.- La
reforma del artículo 369 del Código Penal.
En
cuanto al artículo 369 del Código Penal, esto es, en cuanto a las agravaciones
específicas que introduce este precepto, cabe destacar que la reforma operada
por la L.O. 5/2010 se refiere fundamentalmente a la desaparición de dos de
estas agravantes, concretamente la del número 2º (pertenencia a una
organización o asociación incluso de carácter transitorio) y la del número 10º
(introducir o sacar ilegalmente las referidas sustancias o productos del
territorio nacional), produciéndose de forma automática la remuneración del
resto de las agravantes del artículo 369.
La
eliminación de la agravante de pertenencia a organización o asociación es una
consecuencia directa de la introducción del artículo 369 bis del Código Penal
que ya se refiere, entre otras cuestiones a la pertenencia a organización o
asociación, evitando de este modo la duplicidad de regulaciones.
En
cuanto a la supresión de la agravante 10ª del artículo 369 (introducir o sacar
ilegalmente las sustancias o productos del territorio nacional) hay que decir
que por fin se elimina una circunstancia agravante cuya introducción por la
L.O. 15/2003, acabó con un consenso más
o menos admitido por la doctrina y por los tribunales que se resistieron a su
aplicación sobre todo desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala
II del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1997, que consideraba que existía
una doble penalidad al castigar el tráfico de drogas y el contrabando
infringiendo con ello el principio “non bis in ídem” debiendo considerarse el
contrabando consumido en la conducta típica del tráfico de drogas al ser más
grave y resolverse el concurso de normas de conformidad con lo establecido en
el artículo 8.3 del Código Penal.
En
definitiva debe juzgarse la reforma del artículo 369 de forma positiva dado que
era una necesidad inminente para evitar la duplicidad de regulaciones.
Una
consecuencia de la reducción de la penalidad establecida en el artículo 368,
que no debe pasar desapercibida, es el cambio de procedimiento aplicable que se
va a producir, teniendo en cuenta que, en la actualidad, en los supuestos de
sustancias que causan grave daño a la salud y en cuanto exista una agravante
específica del artículo 369 del Código Penal, el procedimiento será el ordinario
o sumario(al exceder de nueve años la pena), mientras que con la reforma deberá
sustanciarse por los trámites del Procedimiento Abreviado, siendo competencia
de las Audiencias Provinciales.
Esta
cuestión el legislador la ha dejado en el aire, porque, como siempre que
acomete una reforma del derecho penal material, no parece atreverse con la
reforma procesal pendiente.
3.- El artículo 369 bis.
La
Ley Orgánica 5/2010 ha añadido el artículo 369 bis a la legislación regulando
agravantes específicas por la pertenencia o jefatura de una organización o
asociación dedicada al tráfico de drogas, así como introduciendo por primera
vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La
nuevas penas establecidas (de nueve a
doce años y multa del tanto al cuádruplo en caso de sustancias que causen grave
daño a la salud y de cuatro años y seis meses a diez años e igual multa en los
demás casos, por pertenencia a organización y las penas superiores en grado
para el caso de los jefes de la organización) resultan totalmente
desproporcionadas tal y como ha señalado la mayoría de la doctrina.
Esta cuestión es especialmente llamativa
respecto a las sustancias que no causan grave daño a la salud que han
sufrido un incremento tremendo respecto a la regulación anterior y además en
algunos casos pueden tener penas casi idénticas a las establecidas para las
sustancias que causan grave daño a la salud, lo que vuelve a llevarnos a lo que
escribió BECCARIA,
pudiéndose entender como una invitación a cometer el delito más grave si las
consecuencias penales son muy similares
y sin embargo, los beneficios económicos pueden ser mucho mayores.
Por
otra parte existe una auténtica desproporción con la entidad del delito
cometido, así por ejemplo, el jefe de una organización dedicada al tráfico de
marihuana podría ser condenado a una pena de entre diez y quince años de
prisión, la misma pena prevista para un homicidio doloso, mientras que el jefe
de una organización dedicada al tráfico de heroína o cocaína podría ser
condenado a una pena de entre doce y dieciocho años de prisión y a la misma
multa que el anterior. Así las cosas podría darse el caso que se condenara a la
misma pena (por ejemplo 13 años de prisión al jefe de una organización dedicada
al tráfico de heroína y al de una dedicada al tráfico de hachís), lo que
refleja una pésima política criminal, a la que desgraciadamente nos tiene
últimamente acostumbrados el legislador, y que la Exposición de Motivos de la
Ley Orgánica 5/2010 pretende justificar en los compromisos internacionales
adquiridos por España, intentando adecuar las penas a lo previsto en la
Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de Octubre. Sin embargo parece
olvidar la reforma que dicha Decisión Marco lo que establece en su artículo 4.3
es que dichos delitos se castiguen con una pena máxima de al menos diez años,
pero se está refiriendo a las penas máximas, no a las mínimas ni a las
intermedias, y dichas penas máximas
deberían quedar reservadas para los supuestos más graves, es decir sustancias
que causan grave daño a la salud o a los supuestos de los jefes de la
organización y no como se ha establecido en la reforma.
El
artículo 369 bis del Código Penal también contempla la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, de conformidad con la reforma establecida en esta
materia por los artículos 31 bis y 33 del Código Penal, lo cual vuelva a ser
reflejo de la normativa internacional, principalmente la Decisión Marco de 2004, antes mencionada, sobre lo que se
podrían realizar serias objeciones sobre la conveniencia de esta nueva
regulación y del establecimiento de responsabilidad penal de las personas
jurídicas que representa toda una novedad en nuestro derecho penal, sin embargo
esta materia no es objeto de este trabajo y sería demasiado largo y prolijo entrar
en ella, máxime si tenemos en cuenta que sólo pretendemos analizar la nueva
regulación de los delitos de tráfico de drogas y las consecuencias que esto va
a producir en el día a día de los tribunales. Tan sólo decir que no parece la
forma más adecuada de regular esta
materia ni siquiera acorde con la mencionada Decisión Marco, dado que cualquier
persona con facultad de representación, aunque no tenga capacidad de dirección
podría desencadenar la responsabilidad penal de la persona jurídica lo que
resulta a todas luces excesivo.
4.- La reforma del artículo 370 del Código Penal.
En
el artículo 370 se elimina la anterior referencia a la circunstancia 3ª del
apartado 1 del artículo 369 como consecuencia de la supresión de la circunstancia 2º del artículo 369 y de
la nueva numeración de dicho precepto. Por otro lado se mantiene la pena superior en uno o dos
grados a los jefes, administradores o encargados de otras actividades
organizadas cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito (ahora
circunstancia 2ª del artículo 369), lo que puede plantear problemas de
delimitación con respecto al nuevo 369 bis que también se refiere los jefes de organizaciones
y asociaciones, por lo que la única solución será interpretar que el artículo
369 bis se aplicará a los jefes de organizaciones dedicadas al narcotráfico
mientras que el 370 a los jefes de otras organizaciones ilícitas que de algún
modo faciliten la comisión del delito.
Lo
más significativo de la reforma del artículo 370 es la determinación de los
supuestos de extrema gravedad en cuanto
a la consideración de supuestos de extrema gravedad la utilización de buques,
aeronaves y “embarcaciones”. Se ha precisado más adecuadamente la agravante con
el término “embarcaciones” dado que existían algunos problemas de
interpretación de esta circunstancia respecto a aquello que debía tener la
consideración de buque, quedando fuera del ámbito de aplicación algunos tipos
de embarcación utilizados en la práctica. Sin embargo la cuestión parecía
resuelta con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25
de Noviembre de 2008 que entendía que no toda embarcación tenía la
consideración de buque, considerando que la agravación específica del artículo
370.3 del Código Penal quedaba reservada para “aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, y, al menos una
cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de
entidad”. En cambio la reforma parece empeorar la cuestión dado que en el
concepto tan amplio de embarcación, cabe, naturalmente desde un gran buque
cargado con cocaína hasta un pequeño bote de remos, lo cual parece un auténtico
exceso en la línea, como hemos visto de
una política criminal, errática, desproporcionada y nefasta. A pesar de todo,
no tenemos más remedio que confiar en el buen criterio de los tribunales para
realizar una interpretación restrictiva del precepto y que sólo se consideren
supuestos de extrema gravedad aquellas embarcaciones preparadas especialmente
para facilitar el transporte de drogas, como podrían ser las planeadoras de
gran velocidad que dificultan la persecución y no se vaya condenar, de una forma
tan severa la utilización de un pequeño bote de remos.
Hasta
aquí el análisis y comentario de lo que ha supuesto la reforma introducida por
la L.O. 5/2010 en materia de tráfico de drogas. A partir de este momento
trataremos de analizar las consecuencias que esta reforma va a producir en
aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable y de la revisión de las sentencias dictadas
en esta materia que, necesariamente se deben producir como consecuencia de la
reducción de la penalidad establecida en el artículo 368 del Código Penal, esto
es, en el tipo básico del delito contra la salud pública
LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE REVISION DE SENTENCIAS EN
MATERIA DE TRÁFICO DE DROGAS.
1.- Introducción.
El
principio de irretroactividad es una consecuencia del principio de legalidad y
de seguridad jurídica consagrados en la Constitución Española. A nadie se le
escapa que una ley no puede aplicarse sino desde su entrada en vigor y que no
pueden castigarse hechos cometidos con anterioridad.
Partiendo
de este principio de irretroactividad, también es cierto que el artículo 2.2
del Código Penal establece la retroactividad de la ley penal más favorable y en
esa línea se enmarcan las Disposiciones Transitorias primera y segunda de la
L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.
La
Disposición Transitoria Primera se refiere a la legislación aplicable a un
supuesto delito.
“1.- Los delitos y
faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgaran
conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No
obstante lo anterior se aplicará esta ley una vez que entre en vigor, si las
disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos se
hubieren cometido con anterioridad a su entrada en vigor.
2.- Para la
determinación de cuál sea la ley la ley más favorable se tendrá en cuenta la
pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas
completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.
3.- En todo caso será
oído el reo”.
Del mismo modo analizaremos la
revisión de sentencias firmes que se debe producir en aplicación de la ley
penal más favorable, de conformidad con los establecido en la Disposición
Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010.
En
lo que se refiere a la materia objeto del presente trabajo, hay que destacar
que, lógicamente, al haberse producido una disminución de la penalidad del tipo
base del artículo 368 del Código Penal con las consecuencias que hemos
analizado anteriormente, nos encontraremos ante un supuesto de aplicación de la
ley penal más favorable incluso de modo retroactivo, para ello se ha elaborado
la Disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 que prevé la revisión de
las sentencias ya distadas, por lo que la retroactividad alcanzara a los hechos
enjuiciados con anterioridad siempre y cuando la pena no haya sido totalmente
ejecutada.
La
propia Disposición Transitoria primera establece que la infracciones se
enjuiciarán por la ley vigente en el momento de su comisión, consecuencia
lógica del principio de legalidad, pero que podrá aplicarse la presente ley, una vez entre en vigor, si
sus disposiciones resultaren más favorables. Analizado que en materia de
tráfico de drogas en el caso de sustancias que causen grave daño a la salud las
normas de esta reforma resultan más favorables habrá que determinar lo que
ocurrirá durante el periodo transitorio, esto es desde la publicación de la ley
en el BOE, el 22 de Junio hasta su entrada en vigor en Diciembre del presente
año, sobre todo en los juicios que tengan señalada fecha de juicio en fechas
anteriores a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.
Las
posibilidades son varias:
1.- Los Tribunales podrían optar por
celebrar los juicios señalados normalmente, aplicando la legislación vigente en
este momento y dictando la resolución con arreglo a la misma. No obstante
esto parece un contrasentido, porque dictar
una resolución con arreglo a una ley que se sabe que no va a surtir efectos,
carece de toda lógica y supondría además que toda una serie de sentencias
dictadas en este periodo se deberían revisar necesariamente a partir de
diciembre para aplicar la ley más favorable, extremo que ya se va a producir
con un auténtico aluvión de sentencias que deberán ser revisadas de la misma
manera que ocurrió cuando entró en vigor el Código Penal de 1995.
Sin
embargo los tribunales no pueden aplicar la L.O. 5/2010 hasta que la misma
entre en vigor, por lo que no podrían dictar una resolución basándose en la
misma, pese a ser más favorable para el reo.
2.- Otra solución podría ser que los
tribunales procedieran a la suspensión de los señalamientos fijados antes de
diciembre de 2010 y diferir la celebración de estos juicios a la entrada en
vigor de la presente ley. Sin embargo esta solución acarreará varios problemas
de complicada solución:
1.- En primer lugar ello supondría un
aluvión de señalamientos a partir del 22 de Diciembre de 2010 para dar cabida a
todos los procedimientos suspendidos, lo que significaría una excesiva carga de
trabajo para los tribunales penales ya de por sí, desmesuradamente
sobrecargados y con dificultades para dar cumplimiento al derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas. Hay que recordar que la propia L.O. 5/2010 ha
introducido una atenuante específica de dilaciones indebidas reconociendo
tácitamente la lentitud de la justicia en los procedimientos penales y tratando
de dar una solución, aunque la misma sea de dudosa constitucionalidad.
2.- Un segundo problema que se
detecta a simple vista es que esta solución parte de la idea de la condena de
los acusados y no del derecho a la presunción de inocencia. Es decir,
imaginemos un supuesto en el que un acusado por un presunto delito contra la
salud pública se encuentra en prisión provisional y el juicio oral estaba
señalado para el mes de septiembre del presente año. La suspensión del
señalamiento parece partir de la idea de la culpabilidad del acusado. Esto es,
usted es culpable y como lo vamos a condenar pues mejor se espera a Diciembre y
lo condenamos a menos tiempo. Se olvida sin embargo la presunción de inocencia
y que en caso de suspensión debería pasar, como mínimo dos meses más privado de
libertad, cuando resulta que puede ser absuelto en el juicio oral.
Todo
aquel que conozca mínimamente el deficiente sistema de reclamación por prisión
provisional injusta en España, llegará a la conclusión de que esta solución no
es la más plausible.
3.- Del mismo modo se puede producir
otro problema en el caso de prisión provisional que esté a punto de cumplir el
plazo máximo establecido en el artículo 504 de la Lecrim, lo que podría
determinar la necesidad de excarcelación
inmediata del acusado, con el consiguiente riesgo de que no presentación al
acto del juicio.
4.- La única solución posible sería
la legislativa. Es decir que se dictara una ley que modificara la Disposición
Final de la L.O 5/2010 permitiendo la anticipación de la entrada en vigor de la
Ley estos supuestos.
En
cuanto a la determinación de la norma más favorable en la propia Disposición
Transitoria Primera se establecen los
criterios para hacerlo, teniendo en cuenta que hay que aplicar las normas
completas bien del Código Penal o de la L..O 5/2010, no permitiendo acogerse a
lo que parcialmente favorezca rechazando lo que no lo haga. Desde esos
parámetros habrá que observar la pena a imponer en cada caso para determinar la
ley más favorable y ver si puede aplicarse con efecto retroactivo.
La
retroactividad de la norma más favorable viene impuesta legalmente en la
Disposición Transitoria Primera de la L.O. 5/2010 por lo que se convierte en
una exigencia normativa que obliga a los tribunales a aplicarla sin necesidad
de previa solicitud por parte del acusado, lo que no impide que se solicite, y
además los efectos de la resolución alcanzaran a todos los coacusados
independientemente de que lo hubieren solicitado o no hubieran recurrido la
resolución en su momento.
Del
mismo modo en la Disposición Transitoria Primera se establece la obligatoriedad
de oír al reo en todo caso y al respecto se pueden suscitar varias cuestiones:
1.- La audiencia previa al acusado es
una consecuencia del ejercicio del derecho de defensa permitiéndole de ese
modo, alegar lo que a su derecho convenga sobre la aplicación de la norma que
él considera más favorable.
2.- Sin embargo la jurisprudencia en
algunas resoluciones ha venido entendiendo que dicha audiencia sólo es
imprescindible en los casos en que existan dudas sobre la ley más favorable y
no cuando la cuestión se muestre evidente. No obstante, del tenor literal del
apartado 3º de la Disposición Transitoria Primera, se desprende la
obligatoriedad de cumplir con dicho requisito, dado que se utiliza la clara terminología
“en todo caso”, lo que no permite
excepciones. Aunque, en cualquier caso y como señala la Circular de la Fiscalía
General del Estado 2/96 la opinión del reo ni la del letrado que
obligatoriamente deberá asistirlo en dicha audiencia, son vinculantes, pero
pueden resultar muy convenientes en los casos en que no pueda definirse con
claridad la legislación más favorable.
3.- La revisión de sentencias en aplicación de la norma más favorable.
Establece
la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 que el CGPJ podrá asignar
uno o varios juzgados de lo penal o Secciones de las Audiencias Provinciales
para la revisión de sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta
Ley.
Del
mismo modo se establece en el párrafo segundo los criterios para llevar a cabo
esas revisiones de sentencias y con respecto a ello se puede destacar lo
siguiente:
1.- Sólo se revisarán las sentencias
firmes, bien porque contra las mismas no quepa recurso alguno o porque se
hubiere dejado pasar el plazo para formalizar el mismo. Lógicamente la revisión
sólo puede hacerse de sentencias firmes, dado que si contra la sentencia
dictada se puede interponer recurso alguno, será en esa fase de recurso donde
podrá corregirse el derecho aplicado y proceder a dictar sentencia con arreglo
a las nuevas disposiciones si estas son más favorables, en la forma que
establece la Disposición transitoria Tercera de la L.O. 5/2010, como analizaremos
posteriormente.
2.- Únicamente se revisarán las
sentencias cuya pena se esté cumpliendo efectivamente y no aquellas cuya
ejecución se encuentre suspendida, aunque existe la posibilidad de hacerlo en
caso de revocación de la suspensión de la condena, en el caso de ser más
favorable.
Del mismo modo ocurrirá cuando el penado se
encuentre en situación de libertad condicional, es decir, no se revisará la
sentencia sin embargo si podrá hacerse en caso de pérdida del referido
beneficio.
A
nuestro modo de ver, este apartado genera bastantes dudas y no tiene razón de
ser que una sentencia no pueda ser revisada si el penado se encuentra en
situación de libertad condicional, dado que si se trata de una norma más
favorable, podría significar la reducción de la condena y el adelantamiento del
licenciamiento definitivo del penado.
Una
muestra más de la pésima política legislativa que parece inspirada en la
improvisación en lugar del rigor normativo.
3.- Tampoco las sentencias que hayan sido totalmente ejecutadas, sin
perjuicio que el juez pudiera tener en cuenta la aplicación de la ley más
favorable a efectos de reincidencia, para determinar si el hecho enjuiciado ha
dejado de ser delito o le corresponde una pena menor con arreglo a la presente
Ley.
Finalmente
la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 prevé la posibilidad de
aplicación de la norma más favorable en materia de recursos.
Se
trata de aquellos supuestos en que la sentencia no es firme bien por
encontrarse en fase de recurso de apelación o casación. En estos casos, versando sobre hechos
anteriores, el tribunal que conozca del
recurso resolverá aplicando la norma más favorable directamente.
La
Disposición Transitoria Tercera nos suscita las siguientes cuestiones:
1.- En el caso de la apelación si el
recurso aún no se ha formalizado el recurrente podrá solicitar la aplicación de
la nueva ley si es más favorable.
2.- Otra cuestión es si el recurso ya
ha sido formalizado, lo que nos lleva a una cuestión que ha levantado bastante
polémica, como es, la celebración de vista en los recursos, que es una potestad
del tribunal ad quem, que puede decidir el recurso sin necesidad de vista si
considera que tiene elementos suficientes para formar su convicción o no se
hubiera admitido la práctica de diligencias probatorias. Tanto el Tribunal
Constitucional, en varias sentencias, como la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/1989, consideran que no se
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si el tribunal decide la no
celebración de vista, dado que es una facultad que se le concede para formar
mejor su convicción. Cosa distinta es la conveniencia de que ésta se lleve
a cabo e incluso, desde nuestro punto de
vista, que debería legislarse en el sentido de establecer la obligatoriedad de
la vista oral en todo caso, en aplicación de un principio procesal que a menudo
parece olvidarse, cual es el principio de oralidad, lo que ayudaría,
notablemente, a agilizar el maltrecho sistema de recursos en el ámbito de
nuestro proceso penal y solventaría en gran parte los problemas que ponía de
manifiesto el Tribunal constitucional en su Sentencia
167/2002.
No
obstante, parece claro que en el caso de aplicación retroactiva de la ley más
favorable será necesaria la celebración de vista para dar cumplimiento a la
audiencia del reo, tal y como se establece en la Disposición Transitoria
Primera de la L.O. 5/2010, que aparece como imprescindible en todo caso, aunque
sin carácter vinculante, en cuanto a la decisión.
2.- En cuanto al recurso de casación, como es lógico, si no se ha
formalizado la casación, nada impide al recurrente señalar las infracciones
legales con arreglo a las disposiciones de la nueva Ley y solicitar la
aplicación de la que se considere más favorable, cumpliendo así también la
exigencia de audiencia del penado.
En
los supuestos en que el recurso de casación se hubiera formalizado con anterioridad
y se estuviera sustanciando, por razones de economía procesal y para evitar
dilaciones indebidas, se establece, que por término de ocho días, se pueda adaptar
los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley y una vez
efectuado se dará nuevo traslado al Ministerio Fiscal y al Ponente continuando
la tramitación con arreglo a la legislación procesal.
CONCLUSIONES
Analizadas
todas las cuestiones sobre las que versa el presente trabajo, podemos concluir
que la reforma de 2010 en materia de tráfico de drogas tiene aspectos positivos
que mejoran la actual regulación y al propio tiempo lamentar que el legislador
haya dejado pasar una oportunidad para regular de forma más coherente y
adecuada algunos aspectos que aún quedan en el terreno de la indefinición o se
dejan las soluciones al arbitrio judicial y de la práctica diaria de los
tribunales, con los consiguientes problemas que eso lleva aparejado.
Por
otro lado respecto a la aplicación
retroactiva de la ley más favorable y la revisión de sentencias, no podía ser
de otro modo por exigencia del propio artículo 2.2 del Código Penal y las soluciones aportadas pueden generar
algunos problemas de orden práctico, como ocurre también con la reforma de los
preceptos que afectan al tráfico de drogas.
Antes
de terminar, hay que lamentar que la reforma de 2010, como tantas otras se
centra en el derecho material y el legislador vuelve a olvidar la gran reforma
pendiente y que parece que nunca se atreve a acometer, esto es, la reforma del
proceso penal, que podría solucionar en gran parte muchos de los problemas que
se suscitan en este ámbito. Evidentemente no se pueden acometer reformas de
derecho material y pretender tener un derecho penal del siglo XXI y aplicarlo
con leyes procesales del siglo XIX, aunque numerosas veces parcheadas, porque
cuando se acomete una reforma si la base no se sanea y se adecúa a las
circunstancias presentes, al final, siempre aparecen las grietas, que acaban
resquebrajando el sistema y lo pueden convertir en un montón de escombros.
Hay que tener en cuenta que la L.O. 5/2010 se publicó en el BOE de 22 de Junio
y no entró en vigor hasta el 22 de Diciembre de ese mismo año.
Pedreira
González, Félix María. “Comentarios a la reforma penal de 2010”. Tirant lo Blanc. Valencia 2010.
MANJON-CABEZA OLMEDA, A. Venta de
cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico
y (des)protección de menores e incapaces. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Madrid 2003.
AAVV Consideraciones a propósito del
proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal. Coord. .Manjón Cabeza
Olmeda A./ Ventura Puschel A. Tirant lo Blanch. Valencia 2010.
[6] Obra
citada.
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